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注意!基金业协会发布备案新规了

发布时间:2022-10-05 01:53:03 来源:im官网 作者:im登录

  6月2日,基金业协会发布2022年最新私募基金登记、备案政策,指导私募证券投资基金、

  政策除了继续禁止名股实债投资外,最新还对基金分级结构中优先、劣后的分配要求和分配比例进行了明确。

  即:基金亏损时,优先级不得享有收益。基金盈利时,劣后级不得承担损失。且明确收益和亏损分担比例不得超过70:30。

  资管新规允许对资管产品进行结构化分级,规定了固定收益3:1,权益类1:1,要求劣后级不得为优先级提供担保或增信。但是并没有对优先级和劣后级的具体收益分配和损失承担进行细化规定。

  虽然私募基金业务有单独政策,但是机构开展业务时基本还是参照资管新规,毕竟基金备案也在证券投资基金协会。本次基金业协会备案工作要点,明确了收益、损失分配情形和比例限制。过去实务中采取“劣后级不参与分配收益或存在亏损时劣后级承担99%损失,优先级承担1%损失”的情况协会将不予产品备案通过。

  目前部分地方的城市更新基金没有在基金协议备案,但这些城市更新基金仍属于私募基金,不在基金业协会备案是有合规风险的,而如果要在基金业协会备案,必须符合其备案要求。部分城市更新基金采用了优先、劣后的结构设置,应注意新备案要求的规定。

  私募基金作为资本市场重要组成部分,对支持企业股权融资,尤其是支持制造业并购重组、科创企业、专精特新企业资本市场融资具有关键意义。

  但私募基金行业发展处于规范阶段。近年来,基金业协会发布了很多政策,旨在规范私募基金行业发展。

  尤其是2018年整个金融业防范风险以来,私募基金行业也出台了系列指导政策:

  2020年,协会发布《登记材料清单》,规范了私募基金管理人申请材料要求。规范了私募投资基金备案申请材料要求。

  2021年、2022年,协会发布两期《私募基金备案案例公示》,以负面案例形式阐明部分现有规则的适用情形。

  2022年6月2日,发布《备案关注要点》,明确私募投资基金备案标准。其中《备案关注要点》发布之日起即开始实施,没有过渡期,所有产品需要按照最新要求进行备案。

  除收益分配外,本次私募股权、创投基金《备案关注要点》还提示了许多重要要求:

  规定1:私募基金期限不得低于5年,鼓励7年。这和之前一致。这里的5年是投资期+退出期。

  规定2:基金对被投企业借款执行“1年+20%”,即是为被投企业提供借款、担保的,借款或者担保期限不超过一年,到期日不晚于股权投资退出日,借款或者担保余额不超过私募股权、创业投资基金实缴金额的20%。

  规定3:关于双GP。之前政府/央企处于特定需求,会要求推荐集团下或者新设GP参与基金管理和控制,再找一家市场化GP去备案,这样就形成了双GP结构。双GP属于上一轮检查要求清理整改对象。如果采取双GP,备案难以通过。

  规定4:是否强制托管。明确:关注契约型基金是否由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管,关注通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的基金是否由托管人托管。按照理解,契约型基金必须托管行托管,公司制和合伙制是否可以采取没有托管资质的资金监管行方式,然后说明原因。说清楚应该可以。

  规定5:是否穿透到投资者。之前规定如果基金投资人是资管产品,且产品已经在协会备案的情况下不进行穿透,资管计划视为投资人。这次投资者涉及合伙企业等非法人形式的,关注穿透后各层级是否均符合合格投资者要求。总体上要求穿透,但是资管计划备案应该还是按照上位规定。

  一是禁止刚性兑付:关注募集推介材料及基金合同中,是否明示或者暗示基金预期收益,使投资者产生刚性兑付预期。

  二是禁止期限错配:关注基金合同中是否约定短募长投、期限错配、分离 定价、滚动发行、集合运作等违规条款。

  三是禁止伞型结构:关注基金合同中是否约定由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额,规避备案义务,不公平对待投资者。

  规定7:合伙型或公司型基金的工商登记成立日早于基金成立日6个月以上的,关注是否上传合伙企业或公司自设立以来的历史沿革说明,历史沿革说明需包含历次合伙人/股东变更情况,对外投资情况等。

  实践中,鉴于基金募资问题,很多合伙制基金完成工商登记后,可能过了很久(比如一年)才完成资金募集备案。现在协会按照6个月来控制,实质上要求工商登记后6个月内要完成资金募集和备案。

  规定8:募集端要求更严格。向适格投资者销售,提示风险,投资者要自己购买基金,关注代缴、代付、代持行为。

  为进一步完善私募投资基金备案公开透明机制,提高私募投资基金备案工作效率,中国证券投资基金业协会(以下简称协会)在此温馨提示,私募股权、创业投资基金备案重点关注以下内容:

  《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》 《证券期货投资者适当性管理办法》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》《私募投资基金合同指引》《私募投资基金募集行为管理办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范 1-4 号》《私募投资基金命名指引》《私募基金登记备案相关问题解答》《私募投资基金备案须知(2019 版)》《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》等法律法规和自律规则。

  1.关注合伙型或公司型基金名称是否包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样中的一项或多项。

  3.关注基金名称是否含有违反法律、行政法规或者中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)有关规定的字 样,是否含有违背公序良俗的字样。

  1.关注基金合同、公司章程和合伙协议(以下统称基金合同)是否约定明确的存续期,关注是否属于无固定存续期的基金。

  2.关注基金合同约定的存续期是否不少于 5年,其中存续期为投资期+退出期,不包括延长期。

  1.关注基金合同中是否有关于基金投资范围的具体描述,如主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度等,关注基金合同约定的投资范围是否符合私募股权、创业投资基金投资范围要求。

  2.关注基金是否违规直接或间接进行下列投资(包括直接投资、通过基金合同约定的投资限制例外条款等方式进行投资):

  (1)国家禁止或者限制投资的项目,不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目;

  (2)借(存) 贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动,但是私募基金以股权投资为目的,按照合同约定为被投企业提供 1 年期限以内借款、担保除外;

  (3)保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收(受)益权;

  (6)上市公司股票(向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外);

  此外,关注创业投资基金是否直接或间接投资(包括通过投资私募股权投资基金的方式进行投资等)基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票(所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外)、上市公司可转债、上市公司可交债。

  3.以股权投资为目的,为被投企业提供借款、担保的,关注基金合同是否明确约定借款或者担保的期限、到期日及投资比例,其中借款或者担保期限不超过一年,到期日不晚于股权投资退出日,借款或者担保余额不超过私募股权、创业投资基金实缴金额的20%。

  4.基金通过可转债方式投资的,关注基金合同是否明确约定借款期限、借款利率、转股条件等内容,是否变相从事债权业务。如基金合同未明确约定,关注是否上传包含以上内容的说明材料。

  不满足扩募要求的私募股权、创业投资基金,关注基金合同中是否设置增加认缴等与后续扩募相关的条款。

  私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票(向特定对象发行、大宗交易、协议转让等)的,关注分级基金的杠杆倍数是否不超过 1 倍,关注优先级份额投资者与劣后级份额投资者是否满足利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则,即当分级基金整体净值大于 1 时,劣后级份额投资者不得承担亏损;当分级基金整体净值小于 1 时,优先级份额投资者不得享有收益;同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。关注是否设置极端的优先级与劣后级收益分配比例,对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于 30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于 70%的重点关注。

  关注基金合同约定的私募基金管理人(以下简称管理人)是否超过一家。关注未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者是否在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。

  1.普通合伙人与管理人分离时,关注普通合伙人是否与管理人存在关联关系。如普通合伙人为个人,关注是否为管理人的实际控制人或法定代表人。关联关系指根据《企业会计准则第 36 号—关联方披露》和《企业会计准则解释第 13号》,一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制。

  2.关注通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的基金是否由托管人托管。

  1.关注投资者是否符合合格投资者要求。投资者涉及合伙企业等非法人形式的,关注穿透后各层级是否均符合合格投资者要求,并合并计算投资者人数。同一投资者在不同层级均存在的,关注各层级是否均符合合格投资者要求。

  2.投资者涉及员工跟投且金额低于 100 万元的,关注是否上传与管理人签署的劳动合同及社保缴纳证明。如员工社保由第三方机构代缴,关注代缴方是否具有人力资源服务资质。如跟投员工为在资产管理业务综合报送平台(以下简称 AMBERS系统)登记的兼职高管,关注是否上传与管理人签署的劳动合同以及由管理人发放的近 6 个月工资流水。成立员工跟投平台进行跟投的,关注员工跟投平台实缴金额是否大于(含)100万元。

  3.关注投资者对基金的认缴金额是否与其实际出资能力相匹配。投资者认缴金额与实缴金额差异较大的,关注是否出具出资能力证明文件。投资者在多只基金出资的,出资能力合并计算。出资能力证明为投资者的金融资产证明或未来收入证明等文件,且满足金融资产的预计变现价值与预计未来收入的总和可覆盖投资者对基金的累计实缴出资。其中,自然人投资者的出资能力证明文件包括但不限于银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等金融资产、投资类不动产/特殊动产等非金融资产和一定时期内的薪资收入流水、分红流水、投资收益流水及其完税证明等文件。机构投资者的出资能力证明文件包括但不限于验资报告、最近年度审计报告等文件。

  5.私募基金作为合伙型基金的投资者时,关注是否为有限合伙人。私募基金不得担任普通合伙人,承担无限连带责任。

  6.普通合伙人如为已登记管理人的,关注已登记管理人的业务类型是否为私募股权、创业投资基金管理人,关注是否存在私募证券管理人或其他类管理人通过担任普通合伙人的方式管理私募股权、创业投资基金的情况,变相突破专业化运营要求。

  2.关注募集推介材料中披露的基金名称、投资范围、投资期限等内容是否与基金合同实质一致。

  3.关注募集推介材料的内容是否包含基金的单一拟投企业或首个拟投项目组合(如有)的主营业务、基金投资款用途以及拟退出方式等信息。

  1.关注风险揭示书是否参照AMBERS系统提供的《风险揭示书模板》制定,募集机构是否向投资者披露基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等情况,充分揭示各类投资风险。

  2.基金若涉及以下情况,关注募集机构是否在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分的披露:

  1.关注募集账户监督协议是否由募集机构与监督机构签署,是否具备《私募投资基金募集行为管理办法》要求的必备内容,包括私募基金募集结算资金专用账户用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等,确保资金原路返还,以及对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。

  2.基金业务外包服务机构同时担任募集监督机构的,如未单独签署募集账户监督协议,关注业务外包服务协议是否约定募集监督内容。

  1.关注管理人首次提交基金备案的时间是否在基金募集完毕后 20 个工作日内。

  (1)契约型基金关注投资者是否均签署基金合同,且相应认购款已进入基金托管账户;

  (2) 公司型或合伙型基金关注投资者是否均签署公司章程或合伙协议并进行工商登记确权,关注投资者是否均已完成不低 于 100 万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。

  (1)基金有托管的,关注募集完成日是否为资金到账通知书载明的首轮实缴资金到达基金托管账户的日期;

  (2)基金无托管的,关注募集完成日是否为首轮实缴资金到达基金财产账户的银行回单日期。如未备案前首轮实缴资金无法到达基金财产账户,关注募集完成日是否为首轮实缴资金到达基金募集账户的银行回单日期,有多个打款日期的,以最后一笔打款日期为准。

  3.管理人在基金募集完毕 20 个工作日后提交备案申请的,关注是否上传以下材料:

  (2)基金历年审计报告,未形成完整会计年度的需上传基金成立以来的资金流水,以及投资标的确权信息(如有)。

  4.合伙型或公司型基金的工商登记成立日早于基金成立日 6 个月以上的,关注是否上传合伙企业或公司自设立以来的历史沿革说明,历史沿革说明需包含历次合伙人/股东变更情况,对外投资情况等。

  关注合伙型或公司型基金的名称、营业期限、合伙人或 股东信息等是否与工商登记信息一致。投资者涉及合伙企业等非法人形式的,关注穿透后的投资者信息是否与工商登记信息一致。截至基金备案申请最新提交日期,合伙型或公司型基金发生合伙人或股东信息等变更但未完成工商变更登记流程的,关注是否上传工商变更受理函。如因特殊情况未取得工商变更受理函,关注是否上传工商变更承诺函。

  基金进行关联交易的,关注基金合同中是否明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。关注风险揭示书中是否披露所涉及的关联交易详情,进行特别风险揭示。

  关注基金合同及风险揭示书是否明确约定,在管理人客观上丧失继续管理基金的能力时,基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。

  1.关注募集推介材料及基金合同中,是否明示或者暗示基金预期收益,使投资者产生刚性兑付预期。

  2.关注基金合同中是否约定短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规条款。

  3.关注基金合同中是否约定由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额,规避备案义务,不公平对待投资者。

  针对《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》中第(五)类经营异常机构(在管私募基金全部清算后,超过 12 个月持续无在管私募基金的情形),关注以下情况:

  1.关注基金是否由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管;关注基金是否真实对外募集,实缴规模是否达到1000 万元;关注是否上传托管人关于管理人的尽职调查底稿或已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件,尽职调查底稿或完成尽职调查的书面说明文件是否含有《托管人关于超过 12 个月持续无在管私募基金的私募基金管理人相关尽职调查审核要点》列举的十一项内容,内容是否真实、准确、完整;关注风险揭示书中是否对管理人超过 12 个月无在管基金的情况进行特殊风险揭示。

  2.关注管理人过往是否有过“保壳”行为,即为满足登记后限期备案首只基金要求,防止被注销管理人资格,非真实募集、设立“私募基金”并在备案后快速清算;关注管理人是否通过重大变更承接其他管理人管理的存续基金,变相豁免新设私募基金备案要求;关注管理人登记备案是否有黑中介参与,是否存在其他合规疑点或违规问题。

  1.关注上传的备案材料是否真实、准确、完整,不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

  2.管理人存在经营异常、重大舆情、多起投诉等情况,以及基金涉及复杂、创新业务或存在损害投资者利益潜在风险等情况,关注是否上传相关说明材料,相关说明材料的内容包括但不限于管理人在管基金对外投资情况、工商登记确权情况(如有)、基金流水情况等,关注相关说明材料的内容是否充分。如基金不符合备案要求,协会不予备案的,关注管理人是否及时退还投资者的全部认购款项。

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